Una de las cuestiones legales que más dudas suscita en el personal de enfermería es la de la asistencia sanitaria a los menores de edad. ¿Qué hacer cuando debemos asistir a un menor no acompañado? ¿Qué acciones requieren de autorización parental y cuáles entran dentro del marco de actuación del profesional de enfermería de manera autónoma? ¿En caso de atender a un menor en una situación de riesgo vital, sin autorización de los padres, cómo se debe actuar? ¿Qué decisiones puede tomar un menor y a partir de qué edad en el ámbito sanitario?

Aclarar estas y otras cuestiones relacionadas con la asistencia sanitaria a los menores será el objetivo de este post. Desde el Grupo Epsilon de Estudios de Enfermería de la Universidad Fernando Pessoa Canarias esperamos que sea de utilidad para los enfermeros que se encuentren en una tesitura de esta índole.

Para poder hacer un desarrollo sucinto de esta cuestión es necesario, en primer lugar, explicar las diferencias existentes entre la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, porque, como veremos más adelante, entendiendo esto estamos en mejor disposición de comprender el rol jurídico que tienen los padres o tutores en relación a las decisiones que afectan a sus hijos menores, y la capacidad de decisión de manera autónoma que tienen los menores.

En España se reconocen, a los efectos que interesan en este artículo, dos tipos de capacidad, por un lado la capacidad jurídica y por otro la de obrar. La capacidad jurídica se entiende como la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, es decir, se trata de una capacidad vinculada intrínsecamente a la personalidad, de forma que todas las personas tienen capacidad jurídica, con independencia de su edad, o dicho de otra manera, todas las personas tienen derechos y obligaciones. Por otra parte, la capacidad de obrar, que es aquella capacidad que determina si los actos que realiza una persona son eficaces o no, está relacionada con una serie de requisitos que debe cumplir la persona para poder gozar de ella.

Con ello podemos entender que la capacidad de obrar puede estar limitada en España, como sucede en el caso de la minoría de edad. Así, según lo establecido en la Constitución Española, “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”, lo que significa que hasta dicha edad -salvo emancipación a partir de los dieciséis años- los actos que realicen los menores se entienden ineficaces. O, lo que es lo mismo, carecen del efecto jurídico que se desea o espera.

Entonces, para entendernos, ¿un menor no puede comprar un juguete por sí mismo? En España, un menor tiene derecho a tener un juguete, dicho derecho le viene dado por el mero hecho de ser una persona, se trata de una atribución que le confiere la capacidad jurídica, sin embargo, no puede realizar un negocio jurídico como la compra de un juguete, porque para ello es necesario que tenga capacidad de obrar, es decir, necesita de otra persona con capacidad de obrar para poder comprar dicho juguete. Si el menor contrata por sí mismo, sin tener capacidad de obrar -no estar emancipado-, dicho acto no despliega los efectos jurídicos que le son propios al contrato de compraventa, dicho acto no es jurídicamente eficaz, y, por lo tanto, dicha compra no genera efectos jurídicos. Por ello, para que los actos llevados a cabo por el menor sean eficaces es necesario que otra persona le represente, esto es, mediante la patria potestad o la tutela.

Sin embargo, esto no siempre es así, a pesar de la limitación de la capacidad legal de los menores, el ordenamiento jurídico español reconoce la posibilidad de actuación del menor en algunos casos. De hecho, el artículo 162 del Código Civil Español, al determinar que “los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados” reconoce una serie de excepciones entre las que se encuentran “los actos relativos a los derechos de personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo”, en estos casos, “los responsables parentales intervendrán (…) en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia”. Dicho de otro modo, lo que marcará la frontera entre la capacidad o incapacidad de obrar de un menor en materia sanitaria no será tanto la edad, sino el grado de madurez. Sin embargo, la ley establece, por medio de presunciones, a qué edades se entiende que un menor tiene la madurez suficiente para opinar y a que edad puede tomar una decisión sobre su salud de manera independiente. En puridad, se trata de un reconocimiento que hace el Código Civil con la intención de salvaguardar el ejercicio de derechos fundamentales, y de determinar si el sujeto -con independencia de su edad- tiene una capacidad natural y suficiente de juicio para decidir, excluyendo así la representación legal de los padres o tutores en algunos casos.

Pues bien, con lo dicho, en el caso de los derechos de la personalidad, como el derecho a la vida y el derecho a la integridad física -como veremos en seguida-, dado su carácter inalienable y absoluto, los padres no tendrían que tener poder de representación sobre ellos, pero lo tienen por imperativo legal hasta el momento en que gozan de una madurez suficiente para ejercerlo por ellos mismos. Se trata de un límite previsto en el artículo 162 del Código Civil y que hará variar el escenario del ejercicio de este tipo de derechos.

¿Cuáles son estos derechos de la personalidad?

Como acabamos de adelantar, son los derechos subjetivos fundamentales reconocidos en los artículos 15 y 18 de la Constitución Española, y que, por lo tanto, son inherentes al ser humano, absolutos y extrapatrimoniales. En esencia podríamos resumirlos en los derechos a la vida, la integridad física (art. 15 CE), y a la integridad moral -que incluye los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18 CE).

¿Entonces, en relación a las decisiones sanitarias cuáles puede tomar el menor, y qué decisiones deben ser tomadas por sus padres o tutores en el ámbito sanitario?

Para dar respuesta a esta pregunta es necesario explicar de manera sucinta cual es el régimen general establecido para este tipo de decisiones cuando no estamos en una situación de riesgo vital. Y esto último es importante, ya que cuando sí estamos en una situación de riesgo vital debemos desarrollar otra vía jurídico-argumental distinta que trataremos al final del artículo.

Partimos de que en cualquier decisión tomada por los progenitores o tutores en todo caso prevalecerá siempre el interés superior del menor,  el artículo 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, es claro cuando dice que “todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado” teniendo como criterios generales de interpretación “la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas”.  Y en aras de ello es necesario que se respeten todas las debidas garantías, entre otras:

1.- Derecho del menor de ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo a la normativa vigente.

2.- La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.

Este derecho del menor a ser informado, oído y escuchado viene más ampliamente desarrollado en el artículo 9 de la LO 1/1996 modificado por la LO 8/2015, al establecer que el menor tiene derecho a disfrutar de él “sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia (…) que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”, y, para ello, “deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho”.

Para el ordenamiento jurídico español el arco de edad que abarca la minoría de edad es amplísimo, desde el nacimiento hasta los 18 años. Lógicamente no tiene la misma capacidad intelectiva un niño de 2 años que uno de 15. Sin embargo, si no podemos tener en cuenta el factor etario, por ser un criterio que pueda suponer discriminatorio -lo que está prohibido, entre otros, por el artículo 9 que acabamos de transcribir-, tendremos que buscar otro criterio para establecer el límite de este derecho.

Dicho criterio será el de la madurez, ya adelantado en el artículo 162 del Código Civil nombrado al comienzo, y desarrollado en el apartado 2 del mismo artículo 9 de la LO 1/1996, que considera que, para poder el ejercer el derecho a ser oído y escuchado, en todo caso tiene “suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos”. Se trata de una presunción que los juristas llamamos Iuris tantum, es decir, una presunción que admite prueba en contrario. Se puede demostrar, mediante informes pertinentes, que un menor de 12 años tiene la madurez suficiente para ejercer el derecho a participar en el proceso de decisión, o que uno mayor de 12 años no tiene aún la madurez suficiente para hacerlo. Pero, salvo prueba en contrario, la ley presupone que cualquier menor con 12 años cumplidos tiene la madurez suficiente para hacerlo. Es importante recalcar, eso sí, que esta presunción afecta exclusivamente a su derecho a ser oído y escuchado en los procesos decisorios, no a decidir por sí mismo. 

En otras palabras, la normativa específica establece, en relación con la madurez, la edad de 12 años como una primera frontera a partir de la cual el menor puede comenzar a ejercer cierta autonomía en las decisiones sanitarias que le afectan. Con 12 años cumplidos el menor aún no decide por sí mismo, pero sí tiene derecho a ser oído y escuchado y a formar parte de la decisión que tomen sus representantes legales.

Ahora bien, con lo dicho podemos comenzar a ver algo de luz sobre estas sombras. Si estamos ante un paciente menor de edad, con 12 años cumplidos tenemos que tener en consideración sus opiniones, debemos informarle, oírle y escucharle y él será quien participe activamente en las decisiones que le conciernen en relación a su derecho a la vida y sus derechos a la integridad física y moral, pero no quien decida autónomamente.

¿Pero qué sucede si es menor de edad y, además, no tiene los 12 años cumplidos?

La respuesta la podemos encontrar en el artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica  reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el cual establece, en su apartado 3.c. la posibilidad del consentimiento por representación para el caso, entre otros, de que el paciente menor de edad no sea capaz “intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención”

En este caso, la decisión sobre el consentimiento informado la ejercerá el representante legal del menor.  Se trata de una representación que deberá hacerse en todo momento de manera adecuada a las circunstancias, y siempre en favor del paciente y respetando su dignidad personal, tal y como se recoge en el apartado 7.

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Entonces, hasta este momento tenemos grosso modo varios escenarios. En el caso de un paciente menor de 12 años -no goza presunción de madurez- no formará parte activa del proceso decisorio, y serán los padres quienes actúen en representación del mismo. Por su parte, en el caso de un paciente con 12 años cumplidos, se le presume madurez suficiente para formar parte del proceso decisorio, pero no para tomar la decisión el solo, sino para ser oído y escuchado y tener en cuenta su opinión. Nos queda ver, entonces, a partir de que edad un menor puede tomar la decisión de manera autónoma.

Este límite lo encontramos en el apartado 4 del artículo 9 de la Ley 41/2002, que establece que “cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c)”, es decir, que no tengan la capacidad modificada judicialmente ni se trate de un menor incapaz, “no cabe prestar el consentimiento por representación”, o dicho de otro modo, a partir de los 16 años será el menor quien tome la decisión. Y ello, siempre y cuando no se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o la salud del menor.

¿Y qué sucede si, haciendo uso de la representación para los menores de 16 años, los padres toman decisiones que sean contrarias a la vida o a la integridad física o psíquica del menor?

Es en este escenario cuando entra en juego el artículo 17.10 de la LO 1/1996 que viene a reconocer como situación de riesgola negativa de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores a prestar el consentimiento respecto de los tratamientos médicos necesarios para salvaguardar la vida o integridad física o psíquica de un menor”, estableciendo para estos casos la obligación de las autoridades sanitarias de poner de manera inmediata en conocimiento de la autoridad judicial dicha situación con la finalidad de que se adopte “la decisión correspondiente en salvaguardia del mejor interés del menor”.

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Es decir, a modo de ejemplo, en el caso de un paciente de 10 años con shock hipovolémico clase III (pérdida de sangre de 1.500 mL, pérdida de volumen sanguíneo del 30%, FC de 120 ppm, Tensión arterial descendida, FR de 30 rpm, Diuresis 15 mL/h, y estado mental ansioso, nos encontramos ante un supuesto de urgencia sanitaria. Al paciente ya se le han aislado dos vías periféricas de grueso calibre, se le ha administrado 1000-2000 mL de cristaloides y procede iniciar la transfusión sanguínea. Pero en ese momento los padres se oponen ello. En este caso el menor no cuenta con la presunción de madurez para poder ser oído y escuchado al no tener los 12 años cumplidos, los padres están actuando en representación de su hijo, al tratarse de una intervención que necesita consentimiento informado y no es, aún, una situación de emergencia médica según el criterio facultativo en este caso concreto. Así las cosas, se activaría lo prevenido en el referido artículo 17.10 de la LO 1/1996, debiendo, el personal sanitario dar cuenta al juzgado para que se adopte la decisión correspondiente. Lógicamente, en este caso solo cabría esperar que el juzgado autorice la intervención, por tratarse de la opción que mejor vela por el derecho a la vida y la integridad física del paciente, y se considere que el menor se encuentra en una situación de desamparo, dada la reacción de los padres o tutores.

Sin embargo, si ese shock hipovolémico empeora y pasa a ser de clase IV, suponiendo un riesgo vital y, por lo tanto, una emergencia, el personal sanitario debe actuar de manera autónoma, tomando las decisiones que más favorezcan al interés del menor, amparado, por la circunstancia del estado de necesidad y la obligación legal del deber de socorro. Y ello, con independencia de la voluntad de los padres o, incluso, del menor.

En el caso de un paciente de 16 años, supongamos que estamos ante una intervención que requiera de consentimiento informado y no suponga un riesgo vital. En este supuesto quien debe decidir es el menor, ya que en este caso “no cabe prestar el consentimiento por representación”, siendo el menor quien decida de manera autónoma sobre la realización o no de dicha intervención.

Ahora bien, supongamos que estamos en el caso anterior: shock hipovolémico clase III, pero en esta ocasión el menor tiene 16 años cumplidos. En esta situación, se entenderá que, en todo caso tiene suficiente madurez y deberá ser informado, oído y escuchado teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, sin embargo, como estamos ante un caso de grave riesgo para la vida o la salud, serán los padres o tutores quienes, por imperativo legal, tomen las riendas de la representación y decidan por su hijo, una vez oída y tenida en cuenta su opinión, tal y como exceptúa el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 9 de la Ley 41/2002. En este caso la normativa es clara, ya que dicho párrafo prevé que “cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o la salud del menor, según criterio facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo”. O dicho de otro modo, da igual que sea mayor de 16 años, e, incluso, que esté emancipado. Si existe grave riesgo para la vida o la salud, la decisión la tomarán los padres o tutores -el representante legal-.

Sin embargo, si los padres toman una decisión que es contraria al interés del menor, por suponer un riesgo para su vida o su salud, el personal sanitario deberá poner estos hechos en conocimiento de la autoridad judicial para que sea ésta quien decida. Teniendo en cuenta que si la decisión no puede esperar por correr riesgo inminente la vida del paciente, el personal sanitario deberá llevar a cabo la intervención en virtud del estado de necesidad y la obligación de su deber de socorro.

Todo ello es, a su vez, predicable para la administración de medicamentos, recogida en el artículo 33 de la LO 1/1996, que viene a exigir el consentimiento del menor según lo establecido en la normativa indicada.

BIBLIOGRAFÍA:

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Congreso de los Diputados, “Sinopsis del artículo 12 de la Constitución Española” [En línea] disponible en: http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=12&tipo=2

Leiva Ramírez, Eric, Aristizábal Pulgarín, Jenny Carolina, Martínez Acosta, Julieth Andrea y Muñoz González, Ana Lucía. 2011. “Eficacia jurídica y sociológica de los derechos fundamentales de las trabajadoras sexuales en Colombia”. Nova et Vetera 20(64): 29-42.

Juspedia “Derecho a la vida, a la integridad física y moral. Prohibición de torturas y tratos inhumanos” [En línea] disponible en: http://derecho.isipedia.com/segundo/derecho-constitucional-ii/09-los-derechos-fundamentales-y-las-libertades-publicas-i-los-derechos-del-art-15-ce

Normativa:

Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada publicar en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo último

Constitución Española

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

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